وبين غيره، فيجوز في الأول دون الثاني وإن كان الأولى الامتناع أيضا.
وإلى ذلك أشار بقوله (فمع عدم التعيين وحصول الضرورة قيل:
يجوز، والأولى المنع) وإن كانت عبارته قاصرة التأدية، ولعل الوجه في ذلك اقتضاء عدم الجواز تعطيل الوظيفة الدينية أو تحمل الضرر والحرج المنفيين عقلا وشرعا، بل ربما كان من تكليف ما لا يطاق في بعض أفراده.
وفيه أن ذلك إن تم اقتضى جوازه حتى مع التعين، لأن وجوبه لا يدفع الضرر الناشئ من ترك السعي على ضرورة الرزق والصبر على الجوع والجهد، بل قد يناقش في أصل ذلك بأن القضاء إن كان مما يقبل العوض بإجارة أو جعالة جاز وإن لم يكن محتاجا إلى ذلك، وإلا لم يجز وإن كان محتاجا، ضرورة عدم اقتضاء الحاجة انقلاب الموضوع، وقد تقدم التحقيق في المكاسب (1).
هذا وفي المسالك " ثم على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحدهما به أو جعله على المدعى أو التشريك بينهما أوجه، من الشك في أنها تبع للعمل أو للمنفعة الحاصلة، فعلى الأول هو عليهما وعلى الثاني يجب على المحكوم له أو على المدعي ".
وفيه أن هذه الوجوه لا تأتي بعد فرض كون دفع الجعل عنه معاملة، ضرورة تبعيتها لمن وقعت معه، نعم لو قلنا بوجوب دفع ذلك عوضا عنه شرعا أمكن جريان هذه الاحتمالات، هذا كله في القاضي.
(أما الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة) على أدائها لا (لتعين الإقامة عليه مع التمكن) بل للوجوب عليه وإن كان كفائيا، ومن هنا أطلق الأصحاب على ما اعترف به في المسالك عدم جواز أخذها له