____________________
ترجيحا لجانب الصحة).
إذا اتفق الزوجان على أن العقد وقع في حال الإحرام بطل وسقط المهر قبل الدخول، سواء كانا جاهلين أو عالمين أو بالتفريق، لفساد العقد إجماعا. وإن دخل بها وهي جاهلة ثبت لها مهر المثل بما استحل من فرجها، وفرق بينهما مؤبدا مع العلم على ما قطع به الأصحاب، وإلى أن يحصل الإحلال مع الجهل.
ولو اختلفا فادعى أحدهما أنه وقع في حال الإحلال، وادعى الآخر وقوعه في حال الإحرام فقد حكم المصنف وغيره (1) بأن القول قول من يدعي وقوعه في حالة الإحلال، حملا لفعل المسلم على الصحة، والتفاتا إلى أنهما مختلفان في وصف زائد على أركان العقد المتفق على حصولها يقتضي الفساد، وهو وقوع العقد في حالة الإحرام، فالقول قول منكره. وفي الوجهين نظر:
أما الأول، فلأنه إنما يتم إذا كان المدعي لوقوع الفعل في حال الإحرام عالما بفساد ذلك، أما مع اعترافهما بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة.
وأما الثاني فلأن كلا منهما يدعي وصفا ينكره الآخر، فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل.
وكيف كان فينبغي القطع بتقديم قول من يدعي الإحلال مع اعتراف مدعي الفساد بالعلم بالحكم، وإنما يحصل التردد مع الجهل، ومعه يحتمل تقديم قول من يدعي تأخر العقد مطلقا، لاعتضاد دعواه بأصالة عدم التقديم، ويحتمل تقديم قول مدعي الفساد، لأصالة عدم تحقق الزوجية إلى أن تثبت شرعا (والمسألة محل تردد) (2).
إذا اتفق الزوجان على أن العقد وقع في حال الإحرام بطل وسقط المهر قبل الدخول، سواء كانا جاهلين أو عالمين أو بالتفريق، لفساد العقد إجماعا. وإن دخل بها وهي جاهلة ثبت لها مهر المثل بما استحل من فرجها، وفرق بينهما مؤبدا مع العلم على ما قطع به الأصحاب، وإلى أن يحصل الإحلال مع الجهل.
ولو اختلفا فادعى أحدهما أنه وقع في حال الإحلال، وادعى الآخر وقوعه في حال الإحرام فقد حكم المصنف وغيره (1) بأن القول قول من يدعي وقوعه في حالة الإحلال، حملا لفعل المسلم على الصحة، والتفاتا إلى أنهما مختلفان في وصف زائد على أركان العقد المتفق على حصولها يقتضي الفساد، وهو وقوع العقد في حالة الإحرام، فالقول قول منكره. وفي الوجهين نظر:
أما الأول، فلأنه إنما يتم إذا كان المدعي لوقوع الفعل في حال الإحرام عالما بفساد ذلك، أما مع اعترافهما بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة.
وأما الثاني فلأن كلا منهما يدعي وصفا ينكره الآخر، فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل.
وكيف كان فينبغي القطع بتقديم قول من يدعي الإحلال مع اعتراف مدعي الفساد بالعلم بالحكم، وإنما يحصل التردد مع الجهل، ومعه يحتمل تقديم قول من يدعي تأخر العقد مطلقا، لاعتضاد دعواه بأصالة عدم التقديم، ويحتمل تقديم قول مدعي الفساد، لأصالة عدم تحقق الزوجية إلى أن تثبت شرعا (والمسألة محل تردد) (2).