دال على عدم حصول الملك بالأمر لعدم حصول ما يعتبر في صحته وهو اقترانه بالأمر بالعتق.
وفيه أن ذلك الاقتران المذكور يكون شرطا في سبق الملك، فلا يتحقق الاقتران إلا بتمام صيغة العتق، فيلزم تأخر الملك عن الاعتاق وإلا لتأخر الشرط عن المشروط.
ومن حيث هذه الاشكالات الواقعة على هذه الوجوه عدل المحقق ومن تبعه عنها أجمع وقال - ونعم ما قال -: والوجه الاقتصار على الشهرة وهو صحة العتق عن الأمر وفراغ ذمته من الكفارة. ولا يجب علينا البحث عن وقت انتقال الملك إليه فإن ذلك تخمين محض لا يرجع إلى دليل صالح يعتمد عليه، وقد ذكروا لهذه المسألة نظيرا سيأتي في مباحث المطاعم والمشارب وهو أنه إذا قال مالك الطعام لأجنبي: كل هذا الطعام فقد اختلفوا في الوقت الذي يملكه الأكل.
والأقوى من تلك الأقوال ما عليه المحقق أيضا من عدم انتقاله إلى ملك المأذون له في الأكل مطلقا، وإنما يستبيح الأكل بالإذن لأصالة بقاء الملك على مالكه وعدم حصول شئ من الأسباب الناقلة عنه شرعا، فهو إباحة محضة من غير تمليك، لكنها مختصة بالنوع الذي أذن فيه لفظا أو بقرينة الحال، فيرجع في تكريم الضيفان بعضهم بعضا ووضع شئ منه بين يديه وإطعام غيرهم من السائل والهرة وغيرهما إلى الإذن المستفاد من اللفظ أو القرينة، ومع الشك يحرم ما سوى الأكل عملا بالمتيقن من الإباحة.
المسألة السادسة: لو قتل العبد عمدا شخصا آخر فأعتقه في الكفارة فالمسألة موضع خلاف حتى أن للشيخ قولين، والمشهور على المنع.
واختلاف كلام الشيخ في هذه المسألة اختلاف فاحش، لأنه في الخلاف منع من صحة عتق الجاني عمدا وجوز عتقه إذا كانت الجناية خطأ، واستدل على ذلك بإجماع الفرقة. وعكس في المبسوط وقال: الذي يقتضيه مذهبنا أنه إن كان عامدا