____________________
اللهم إلا أن يقال الاستثناء في روايتي الحلبي والكناني يقتضي عدم الضمان حتى بملاحظة العناوين الثانوية، فيدل على عدم تحمل الخسارة مطلقا في غير المستثنى حتى مع الشرط، فيدل على عدم صحة شرط الضمان وتدارك الخسارة تعبدا، لا من جهة كونه مخالفا لمقتضى العقد شرعا. اللهم إلا أن يكون منصرف النصوص الجعل الشرعي، لا جعل المالك، كما هو مورد الكلام، وهو غير بعيد جمعا بين النصوص المذكورة وعموم نفوذ الشروط.
وحينئذ لا مانع من اشتراط تدارك الخسارة كلا أو بعضا.
هذا وفي حسن الكاهلي عن أبي الحسن موسى (ع): " في رجل دفع إلى رجل مالا مضاربة، فجعل له شيئا من الربح مسمى، فابتاع المضارب متاعا فوضع فيه. قال (ع): على المضارب من الوضيعة بقدر ما جعل له من الربح (* 1) ": لكنه متروك الظاهر. وفي صحيح محمد ابن قيس عن أبي جعفر (ع) في حديث إن عليا (ع) قال: " من ضمن تاجرا فليس له إلا رأس ماله (المال. خ ل) وليس له من الربح شئ " (* 2)، وفي بعض طرقه: " من ضمن مضاربة ". وظاهره أن شرط الضمان صحيح لكنه مانع من استحقاق الربح للمالك، فيكون من قبيل ما أرسل عن النبي صلى الله عليه وآله: " الخراج بالضمان " (* 3)
وحينئذ لا مانع من اشتراط تدارك الخسارة كلا أو بعضا.
هذا وفي حسن الكاهلي عن أبي الحسن موسى (ع): " في رجل دفع إلى رجل مالا مضاربة، فجعل له شيئا من الربح مسمى، فابتاع المضارب متاعا فوضع فيه. قال (ع): على المضارب من الوضيعة بقدر ما جعل له من الربح (* 1) ": لكنه متروك الظاهر. وفي صحيح محمد ابن قيس عن أبي جعفر (ع) في حديث إن عليا (ع) قال: " من ضمن تاجرا فليس له إلا رأس ماله (المال. خ ل) وليس له من الربح شئ " (* 2)، وفي بعض طرقه: " من ضمن مضاربة ". وظاهره أن شرط الضمان صحيح لكنه مانع من استحقاق الربح للمالك، فيكون من قبيل ما أرسل عن النبي صلى الله عليه وآله: " الخراج بالضمان " (* 3)