ظاهر ما في الشرائع في كتاب الجعالة من قوله: " لو استدعى الرد ولم يبذل الأجرة لم يكن للراد شئ، لأنه متبرع بالعمل " خلافه في ذلك، مع بنائه في كتاب الإجارة على الاستحقاق إذا دفع إلى العامل شيئا ليعمل فيه، إذا كان من عادة العامل أن يستأجر لذلك - كالغسال والصباغ - أو كان العمل مما له أجرة.
وكيف كان: فلا خلاف محقق في الضمان. وفي مجمع البرهان:
" يحتمل أن يكون مجمعا عليه ". نعم الاشكال في مستنده، إذ الضمان إما بالعقد أو باليد أو بالاتلاف، والجميع هنا محل الاشكال، فإنه لأعقد صحيح في البين، لا إجارة ولا جعالة، للجهل بالأجرة والجعل. ولو سلم ثبوتها فاسدتين ليترتب عليه الضمان بقاعدة: " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده "، فغير مطرد في صورة قصد الآمر التبرع كما فرض في المتن. وإن كان باليد فغير ظاهر أيضا، لأن قاعدة: (على اليد) لو شملت المنافع اختصت بما لو كان ذو المنفعة تحت اليد، لتكون المنفعة تحت اليد تبعا، وهو لا يتم في عمل الحر كما عرفت في أول الكتاب.
فتأمل. وإن كان بالاتلاف فأشكل، لأن سببية العامل فيه أقوى من الآمر، لأنه المباشر، كما لو أمره باتلاف مال الغير وأكل طعامه، فإن المتلف هو الضامن لا الآمر.
والذي ذكره في المسالك وغيرها: أن الموجب للضمان استيفاء المنفعة ذات المالية. لكن سببية ذلك للضمان أيضا محتاجة إلى دليل. وفي الجواهر:
الاستدلال له بقاعدة احترام عمل المسلم كماله. كما أشار إليه في المتن وجملة من كتب الأصحاب. لكن عرفت سابقا: أن كون عمل المسلم محترما