كماله لا يكفي في ثبوت ضمانه. وعموم ما دل على احترام دم المسلم وماله (* 1) ظاهر في الحرمة التكليفية، بمعنى: أنه لا يجبر المسلم على العمل ولا يقهر عليه، ويكون ذلك حراما، لا أنه يكون مضمونا، ولو سلم فهو أعم من ضمان الآمر وغيره. وقد يدعى: أنه وجه الضمان أن الأمر بالعمل نظير الإباحة بالضمان والتمليك بالضمان، فإنه استعمال بالضمان نافذ شرعا كغيره. ويشكل بأنه لو سلم ذلك لم يجد مع قصد الآمر المجانية، وسيشير إلى ذلك المصنف (ره) في المسألة الخامسة والعشرين.
وكأنه لذلك استشكل في مفتاح الكرامة في الضمان حيث قال:
" لولا اتفاق من تعرض لهذا الفرع على ثبوت الأجرة عند اجتماع الأمرين (يعني: كون العمل ذا أجرة، وكون العامل معتادا في أخذ الأجرة) إلا من قل ممن لا نعرفه لكان احتمال عدم الأجرة مطلقا قويا، إذ لعله لا يقصر عن قوله: أعطني ما في يدك، وأطعمني طعامك، وأدعني ديني، ولم يقل: وعلي عوضه، عند جماعة ونحو ذلك مما لا ضمان فيه، لأنه مما يحتمل أن يكون بعوض وأن يكون بدونه، والأصل براءة ذمته من لزومه. ولعل الذي دعاهم إلى ذلك استمرار السيرة، ولكنها غير مستمرة فيما إذا لم يكن له عادة... ".
أقول: قد ظهر لك: أن موضع الاشكال صورة قصد الآمر التبرع، إذ مع قصده الأجرة يمكن أن يكون الضمان من جهة كون المورد إجارة أو جعالة فاسدتين، وهما يقتضيان الضمان كالصحيحتين، أو أن تكون معاملة مستقلة، أعني: الاستعمال بشرط الضمان، فلا وجه للرجوع إلى أصالة البراءة. أما إذا قصد الآمر التبرع، فلا مجال لذلك. والضمان باليد والاتلاف قد عرفت إشكاله، لكن التفصيل بين الصورتين خلاف