ارتكاز العرف والمتشرعة، والمناط الموجب للضمان عندهم موجود في الصورتين على حد واحد، وهو استيفاء العمل غير المباح من العامل، كما أشار إليه في المسالك وغيرها. فإذا لا يبعد البناء على الضمان، لبناء العرف والمتشرعة عليه، وعدهم لاستباحة العمل ظلما وعدوانا. والمناط في حصول الاستيفاء الموجب للضمان، أن يكون بعث وتحريض للعامل، ولا فرق في البعث بين أن يكون بالقول كالأمر، وأن يكون بالفعل كأن يدفع إلى الخياط الثوب ليخيطه، أو الغسال ليغسله، أو يجلس بين يدي الحلاق أو الدلاك فيحلق رأسه أو يدلك بدنه، كما صرح به في جامع المقاصد، فإن ذلك بمنزلة الأمر في حصول الاستيفاء المقتضي للضمان.
هذا والظاهر أن الأجرة التي يضمن بها العمل: هي أجرة المثل كما صرح به جماعة. وما في كلام جماعة آخرين من أنها الأجرة المسماة لمثل ذلك العمل قرينة على تواطئهما عليها، فتكون جعالة صحيحة لتعين الجعل. لكن ذلك إن تم يختص بصورة علم الآمر، لامع جهل. كما أنه يمكن أن يكون المقام من باب الإجارة الصحيحة، بأن يكون غرض الآمر توكيل العامل في تعيين الأجرة، كما يتعارف ذلك في الشراء من مخازن البقالين والبزازين وغيرهم، من دون تواطؤ على أجرة معينة، فلا بد أن يكون مقصود المشتري توكيل البائع من بقال أو بزاز أو غيرهما في تعيين الثمن، فيكون البيع صحيحا، لأنه يكفي في معرفة العوضين المعتبرة في البيع معرفة الوكيل. وكذا في المقام. لكنه يختص التوكيل بالمتعارف وهي أجرة المثل، فلا يكون الضمان بالمسمى. وكذا في البيع.
وبالجملة: الضمان بالمسمى غير ظاهر، إلا أن يكون مفاد الأمر التوكيل المطلق.
(1) كأنه مبني على التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.