ولو طلب أحد الشريكين المهاياة من غير قسمة إما في الأجزاء كان يسكن أو يزرع هذا المعين والآخر الباقي أو في الزمان لم يجبر الممتنع سواء كان مما تصح قسمته أو لا على
____________________
قال قدس الله سره: ولو طلب أحد الشريكين (إلى قوله) على إشكال.
أقول: كما يقسم الأعيان كذا يقسم المنافع وطريق قسمتها المهاياة (فنقول) يجوز بالتراضي مطلقا ولكن لا يلزم بل لكل منهما فسخها في الابتداء وفي الأثناء مع تساويهما ولو استوفى أحدهما ففسخ الآخر أو هو كان عليه قيمة حصة الشريك، ولو سأل أحد الشريكين المهاياة وامتنع الآخر فإما أن يكون العين مما لا يقبل القسمة أو يقبل (فإن كان الثاني) لم يجبر الممتنع إجماعا وكذا لو طلب أحدهما أن يزرع هذا البعض المعين والآخر البعض الآخر أو يسكن هذا بعض الدار والآخر البعض الآخر من غير قسمة الأصل وامتنع لم يجبر إجماعا (وإن كان الأول) كالقناة والحمام قال المصنف فيه إشكال ينشأ (من) أن المهاياة لا تقتضي تملك كل واحد بانفراده لما وقع له بالمهاياة (لأنها) لا تخرج الملك عن الاشتراك ولا يجب على الشريك بذل ملكه لشريكه يتصرف فيه وإزالة يده عنه ببدل من ملك شريكه مع بقاء الشركة (ومن) أنه قطع للتنازع والخصومة والإمام نصب لقطع التنازع والخصومات (ولأنه) قد تدعو الضرورة إليه ولا يجب على أحد منهما بيع ملكه ولا إيجاره فلا طريق إلا المهاياة، والأصح عندي عدم الإجبار ولا تلزم وكلما لا يلزم لا يجبر عليه ولأن المهاياة بالزمان تعجيل حق أحدهما وتأخير حق الآخر فلا يجب (ولأن) المنافع تابعة للأعيان فانفراد أحدهما بالمنفعة دون الآخر مع الاشتراك في الأصل إنما هو بالمعاوضة والمعاوضة لا تكون بالإجبار عليه.
أقول: كما يقسم الأعيان كذا يقسم المنافع وطريق قسمتها المهاياة (فنقول) يجوز بالتراضي مطلقا ولكن لا يلزم بل لكل منهما فسخها في الابتداء وفي الأثناء مع تساويهما ولو استوفى أحدهما ففسخ الآخر أو هو كان عليه قيمة حصة الشريك، ولو سأل أحد الشريكين المهاياة وامتنع الآخر فإما أن يكون العين مما لا يقبل القسمة أو يقبل (فإن كان الثاني) لم يجبر الممتنع إجماعا وكذا لو طلب أحدهما أن يزرع هذا البعض المعين والآخر البعض الآخر أو يسكن هذا بعض الدار والآخر البعض الآخر من غير قسمة الأصل وامتنع لم يجبر إجماعا (وإن كان الأول) كالقناة والحمام قال المصنف فيه إشكال ينشأ (من) أن المهاياة لا تقتضي تملك كل واحد بانفراده لما وقع له بالمهاياة (لأنها) لا تخرج الملك عن الاشتراك ولا يجب على الشريك بذل ملكه لشريكه يتصرف فيه وإزالة يده عنه ببدل من ملك شريكه مع بقاء الشركة (ومن) أنه قطع للتنازع والخصومة والإمام نصب لقطع التنازع والخصومات (ولأنه) قد تدعو الضرورة إليه ولا يجب على أحد منهما بيع ملكه ولا إيجاره فلا طريق إلا المهاياة، والأصح عندي عدم الإجبار ولا تلزم وكلما لا يلزم لا يجبر عليه ولأن المهاياة بالزمان تعجيل حق أحدهما وتأخير حق الآخر فلا يجب (ولأن) المنافع تابعة للأعيان فانفراد أحدهما بالمنفعة دون الآخر مع الاشتراك في الأصل إنما هو بالمعاوضة والمعاوضة لا تكون بالإجبار عليه.