الحيازة، نظير: " من أحيى أرضا " و" من بنى مسجدا ". وهذا الملك تارة: يكون الإجارة، وأخرى: يكون بغيرها من جعالة ونحوها، وقد يكون بالأمر بها مجانا، فيجوز المأمور بنية ملك الآمر. أما تبرع الحائز بدون إذن من حاز له فلا أثر له في الملك، لما عرفت من أنه خلاف قاعدة السلطنة. بل قد يشكل حصوله بمجرد الأمر بالحيازة مجانا، لعدم الدليل على حصول الملك بمجرد ذلك. وقبول الحيازة للنيابة لا يقتضي ذلك، لأن القابلية أعم من الفعلية، فما لم يقم دليل على النفوذ يكون المرجع أصالة عدم ترتب الأثر. اللهم إلا أن يدخل ذلك في الهبة، فيدل على ترتب الأثر ما دل على نفوذ الهبة. فتأمل.
ثم إنه هل يعتبر في ملك الحائز لما حاز نية التملك، أو لا يعتبر ذلك؟ في الشرايع: " قيل: لا. وفيه تردد ". وفي القواعد:
" فيه اشكال. وصريح المبسوط في كتاب احياء الموات اعتبارها. قال فيه: لأن المحيي إنما يملك بالاحياء إذا قصد تملكه ". وتبعه عليه جماعة، منهم الشهيد في الدروس. وجزم في الجواهر في كتاب إحياء الموات وغيره بعدم الاعتبار، وقال في كتاب الشركة: (يمكن دعوى السيرة، بل الضرورة على خلاف ذلك " (يعني: ما ذكره في المبسوط) وفي مفتاح الكرامة: " الأقرب الاعتبار "، وذكر أنه قد استدل عليه بالأخبار المستفيضة الواردة فيما يكون في جوف السمكة مما يكون في البحر (* 1)، وبالاجماعين الظاهرين من التذكرة والمختلف، المعتضدين بالشهرات. واستدل له في جامع المقاصد بما تكرر في فتوى الأصحاب من أن ما يوجد في جوف السمكة مما يكون في البحر يملكه المشتري ولا يجب دفعه إلى البايع يعني: أنه لو لم تعتبر النية لكان ملكا للبائع لكونه حائزا، ولا وجه