أجاز المالك (1)، بل مخالف لفتواهم بصحة عقد الفضولي لنفسه (2)، لو لم نقل:
بأنه مخالف لصحة عقد الفضولي مطلقا، ولعقد المكره.
مع أنه مخالف للواقع أيضا; ضرورة صدق عنوان «البيع» على تلك البيوع، وقد مر في محله إمكان قصد المعاوضة ووقوعه (3).
وإن كان المنشأ أن تسليم الثمن ليس وفاء بالمعاملة، بل هو تمليك مجانا، ولازمه عدم الضمان لو تلف أو أتلف، أو أن المشتري بعد علمه بأن البائع غاصب، ليس إقباضه الثمن إياه إقباضا وفائيا، فهذا الإقباض تسليط منه للغاصب على ماله برضاه واختياره، فلا يكون ضامنا بإتلافه وتلفه، ويجوز استرداد الثمن مع بقائه، كما ذهب إليه بعض (4)، ونسبه إلى الفخر (قدس سره) أيضا (5).
ففيه: أنه خلاف المعهود والمتعارف في المعاملات الواقعة من الغاصب والسارق والخائن، ولازمه إسراء الحكم إلى كل عقد فاسد مع علم المشتري بالفساد، وهو كما ترى.
فلا شبهة في أن التسليم إنما هو بعنوان التسليم المعاوضي، ومعه لا وجه لعدم ضمان التلف، فضلا عن الإتلاف.
وربما يقال: لا إشكال في أن التسليم مبني على المعاوضة; فإنه بعد