كالمأخوذ به ثانيا، كلاهما مأخوذ بعقد باطل، فيكون كل منهما مضمونا.
ولا فرق بينهما.
(1) تقدم ذلك عن المسالك. وفي الحدائق: " قالوا وحيث يثبت الضمان لا يبطل العقد، إذ لا منافاة بين الضمان وصحة العقد. أقول:
ويدل عليه ما تقدم في تلك الأخبار - وعليه اتفاق الأصحاب - من أنه مع المخالفة لما شرطه المالك فإنه يضمن، والربح بينهما ".
(2) لأن العامل أمين عندهم، والأمين لا يضمن. وأما ما ذكره في الحدائق فضعيف، لخروج المورد عن عموم النصوص الدالة على أن العامل إذا خالف ما شرط عليه فهو ضامن والربح بينهما، الآتية في المسألة الخامسة. فلاحظ.
(3) قال في المسالك: " ولو كان قادرا فتجدد العجز وجب عليه رد الزائد عن مقدوره، لوجوب حفظه، وهو عاجز عنه، وإمكان التخلص منه بالفسخ، فلو لم يفسخ ضمن وبقي العقد كما هو ". ولا يخلو مراده من غموض، فإنه لم يكن عاجزا عن الحفظ، وإنما كان عاجزا عن العمل الموجب للانفساخ، بلا حاجة إلى الفسخ. ولذلك يجب أن يقال:
أنه إذا تجدد العجز جرى عليه حكم ما لو كان العجز من أول الأمر، فإذا بنينا على البطلان في الجميع كان هنا كذلك. ولا فرق بين أن يكون قد عمل في بعض المال وأن لا يكون قد عمل، لأن العمل ببعض المال لا يوجب