ثم لو سلم ذلك، فلا يدل تركه إلا على صحة كون الضميمة وقفا، ولا يمكن استفادة ضميمة الخمر والخنزير من ترك الاستفصال المذكور، فلا بد من التشبث بالغاء الخصوصية، والظاهر عدم صحة إلغائها; بعد كون مثل الخمر والخنزير وآلات اللهو والقمار ونحوها، لها خصوصيات ظاهرة، ولو كان الجواب كليا، يكون المناط إطلاق الجواب لو فرض إطلاق له، لا خصوصية المورد.
فقد يقال: إن صحيحة الصفار لا تشمل ما لا يقبل التمليك كبيع الوقف; فإن عدم جواز البيع فيه ليس لكونه غير مملوك للبائع، بل لعدم قابليته للملكية، ولهذا لا يجوز بيع الوقف.
ولو كان مملوكا للبائع، فلا معنى لتعميم ما لا يملكه البائع هنا إلى ما كان وقفا; فإن ملاك فساد البيع فيه عدم قابليته للتمليك، لا عدم كونه مملوكا بالفعل; لعدم قبوله للملك (1).
وفيه: أن قبول الشئ للتمليك، وكونه ملكا للبائع، شرطان لصحة البيع فعلا، فلو كان الشئ قابلا للتمليك، ولم يكن ملكا فعلا للبائع، أو كان ملكا، ولم يكن قابلا للتمليك بطل; لفقد الشرط في كلا الفرضين.
ولو اجتمع في مورد عدم القابلية للتمليك، وعدم الملكية، يكون باطلا; لفقد شرطين، لا شرط واحد.
ولو قيل: إن غير القابل فاقد للمقتضي، وغير الملك فاقد للشرط، وفقدا لمقتضي مقدم في النسبة.
يقال: لا فرق بينهما في وجود الاقتضاء إذا لوحظ نفس الشئ، مع قطع النظر عن المانع أو فقد الشرط; فإن الوقف مال قابل للمبادلة في نفسه كمال