بأن النهي عن الغرر مختص بالبيع، ثم قال: " اللهم إلا أن يقال: بأن في بعض النصوص النهي عن الغرر، فيشمل المقام، بل لو سلم تحقق اطلاق في المضاربة يشمل محل الفرض كان التعارض من وجه، والترجيح للأول بفتوى المشهور بذلك ". والاشكال عليه ظاهر، فإن النص لم يثبت بنحو يعتمد عليه. ولو سلم فلا يمكن الأخذ بظاهره، لكثرة التخصيص. ولو سلم فالفتوى لا تصلح للترجيح. نعم يكون ترجحه لأنه لو لم يؤخذ به في مقابل عموم الصحة لم يبق له مورد، للمعارضة دائما بينهما. وكأنه لذلك قال بعد ذلك: " والتحقيق إن لم يكن اجماع عدم قدح الجهالة التي تؤول إلى العلم، نحو أن يقع العقد على ما في الكيس، لاطلاق الأدلة أو عمومها. نعم بناء على عموم أو إطلاق فلا ريب أن الأصل الفساد.
أما الجهالة التي لا تؤول إلى العلم فالظاهر عدم جوازها، لعدم إمكان تحقق الربح معها، وهو روح هذه المعاملة. فتأمل جيدا ". لكن ما ذكر من أن الربح روح المعاملة المذكورة مسلم، لكن يمكن الرجوع في تعيين مقداره إلى القرعة، ولو بأن يجعل ذلك شرطا فيها، أو إلى حكم الحاكم مع التنازع أو غير ذلك، ولا يقتضي البطلان. ولو أنه استدل على بطلان المضاربة بقصور الاطلاق عن إثبات الصحة، فالمرجع الأصل، المقتضي للبطلان، كان متينا.
(1) حكى في جامع المقاصد عن الشيخ في المبسوط الاكتفاء بالمشاهدة في جواز المضاربة وصحتها، لزوال معظم الغرر. لكن زوال المعظم لا يجدي مع بقاء الغرر بناء على النهي عنه، ولا حاجة إليها بناء على عدم النهي عنه، فالتفصيل غير ظاهر.