توجب الضمان، كما أن التلف تحت يد غير المالك كذلك; لقاعدة الإتلاف في الأول، وقاعدة اليد في الثاني.
وقد يقال: إن العين أمانة شرعية فلا ضمان (1). وهو غير مرضي; لأن الأمانة الشرعية هي ما إذا أذن الشارع أو أوجب حفظ مال الغير، كما في اللقطة بعد التعريف ونحوها، وفي المقام لا دليل على ذلك، بل مقتضى وجوب الوفاء بالعقد هو لزوم الرد واقعا وإن جهل به المستولي.
ولو فرض عدم وجوب الوفاء إلا بعد استناد العقد إليه بالإجازة، فلا شبهة في أن العين - على الكشف - مال المشتري، ويجب ردها، ولا يجوز إدامة الاستيلاء عليها إلا بإذن مالكها.
والحكم الظاهري كاستصحاب بقاء العين على ملكه، لا تستفاد منه الأمانة الشرعية، بل لسان هذا الاستصحاب ينافيها; فإن الحكم بكون المال مالك، غير مناسب للأمانة الشرعية لمالكه.
ولو قيل: إن الاستصحاب يحكم بملكيته، وهو حاكم على قاعدة اليد.
يقال: إن لازمه عدم الضمان مع الإتلاف أيضا، ولا يلتزم به أحد.
وبالجملة: قاعدة اليد موجبة للضمان، من غير فرق بين العلم والجهل، ووجود حكم ظاهري وعدمه، كما هو المتسالم عندهم في تعاقب الأيادي وغيره، فالأشبه الضمان على الكشف الحقيقي.
كما أن الأشبه عدم الضمان حتى مع الإتلاف على الكشف الحكمي المعروف; أي بناء على الانقلاب في العنوان، لا الانقلاب الحقيقي; فإن مقتضى