وحيث إن التصرف في مال الغير بلا عوض لا وجه له، فمقتضى الجمع بين الحقين، الهدم أو الكسر، والضمان.
وأظن أن مراد المشهور من التعليل لذلك بأنه لمصلحته هو ذلك، أي انه لا يتمكن من العمل بوظيفته الشرعية الا بذلك، وعليه فلا مورد للاعتراض عليهم بما في المسالك من أنه قد يكون المصلحة لصاحب القدر أو الدار فقط، وقد يكون المصلحة مشتركة بينهما.
ولصاحب الجواهر في الفرع الثاني كلام لا باس به مع الاغماض عما ذكرناه، قال ولعل اطلاق الأصحاب ان المصلحة لصاحب القدر مبنى على اقتضاء بقاء القدر هلاكها فالضرر عليه حينئذ بالبقاء دون القدر الذي يأخذ قدره بعد الموت تاما، ومن هذه الجهة خصوا صاحب الدابة بالضمان انتهى.
لو كان الضرر متوجها إلى أحد شخصين نفسه أو غيره من ناحية الحكم واما الفرع الرابع: وهو ما لو كان الضرر متوجها إلى نفسه، أو غيره من ناحية الحكم الشرعي كما إذا كان تصرف المالك في ماله فيما تضرر جاره به، لدفع ضرر يتوجه إليه بحيث يكون ترك التصرف موجبا لتضرره بفوت الحاجة.
فالمشهور بين الأصحاب هو جواز التصرف وان كان ضرر الجار اللازم منه أكثر، بل الظاهر أنه لا خلاف فيه.
وفى رسالة الشيخ والظاهر عدم الضمان أيضا عندهم كما صرح به جماعة منهم الشهيد.
فالكلام في موردين 1 - في الحكم التكليفي 2 - في الضمان.
اما الأول: فقد استدل للجواز بوجوه، الأول: ان إباحة التصرف توجب تضرر الجار فتشملها قاعدة لا ضرر، وحرمته موجبة لتضرره فهي أيضا في نفسها مشمولة للقاعدة، فيقع التعارض بينهما فلا يمكن شمولها لهما معا، وشمولها لأحدهما دون الاخر