الطريق أو إلى دار جاره ثم وقع فأتلف أنفسا أو أموالا كان عليه الضمان، واستدل بأنه إذا مال إلى طريق المسلمين أو دار جاره فقد حصل في ملك الغير فيلزمه ضمانه كما لو ترك في الطريق حجرا، ولأنه قد استحق إزالته عليه، فإذا لم يفعل ضمن كما لو وضع حجرا في طريق المسلمين. ثم قال: ويقوى في نفسي أنه لا ضمان عليه، لأن الأصل براءة الذمة، وليس هاهنا دليل على وجوب الضمان (1). وهذا يدل على تردده.
وقال في المبسوط: قال قوم: لا ضمان عليه، وقال بعضهم: عليه الضمان، لأنه استحق إزالته عليه بدليل أن للحاكم مطالبته وبنقضه، والأول أقوى، لأنه بناه في ملكه ومال بغير فعله فوجب ألا يضمن، وقال بعضهم: إن وقع قبل المطالبة بنقضه وقبل الإشهاد عليه فلا ضمان، وإن كان قد طولب بنقضه وأشهد عليه فوقع بعد القدرة على نقضه فعليه الضمان، وإن كان قبل القدرة فلا ضمان، وهذا قوي (2). وهذا أيضا يدل على تردده.
وابن البراج أفتى بما (3) قواه الشيخ في المبسوط.
وقال ابن إدريس: لا يضمن، لأن الأصل براءة الذمة (4).
والوجه أن نقول: إن فرط المالك بأن علم بميله ولم يزله مع قدرته على الإزالة كان ضامنا، وإلا فلا، لأن الإتلاف صدر عنه تسبيبا فكان ضامنا.
مسألة: قال الشيخ في الخلاف: إذا أشرع جناحا إلى شارع المسلمين أو إلى درب نافذ أو غير نافذ وبابه فيه أو أراد إصلاح ساباط على وجه لا يضر بأحد من المارة فليس لأحد معارضته ولا منعه منه، وبه قال الشافعي، وقال أبو