منه إلا بذلك، كما لو ثبت حكم شرعي قاطع موقوفة صحته على نحو هذا الاعتبار، فيقال: إن الشارع اعتبر المعدوم ملكا، وهو في المقام مفقود; لأن صحة رجوع السابق إلى اللاحق أول الكلام، وتوقف صحته على الاعتبار الكذائي ممنوع.
وأما ما أفاده في ذيل كلامه (قدس سره): من مسلمية الخيار بعد التلف، فيرجع إلي المثل أو القيمة مع أن الفسخ من حينه، فليس ذلك إلا اعتبار كون العين التالفة ملكا لمالكها الأول (1)، انتهى.
ففيه: - بعد تسليم ثبوت الخيار عرفا أو شرعا بعد التلف، وتسليم الرجوع إلي المثل أو القيمة - أنه لا ملزم لاعتبار المعدوم ملكا; فإن الفسخ ليس معاملة بل فسخ، ولازمه العرفي الرجوع إلى العين مع وجودها، وإلى العوض مع عدمها، من غير اعتبار العدم ملكا للطرف ثم للمالك; فإنه مخالف للواقع.
وبالجملة: الحكم الشرعي أو العقلائي بالرجوع إلى المثل، ليس معلولا لاعتبار العدم ملكا، بل هو أمر خارج عن بناء العقلاء، ولا دليل على الاعتبار المذكور، بل الدليل على خلافه، كما يظهر بالرجوع إليهم.
ومضافا إلى أن في أبواب الضمانات مطلقا، ليس الأمر كذلك عند العقلاء والشارع الأقدس; لأن المضمون له بعدما تلف ماله وخرج بالتلف عن ملكه، ملك في ذمة الضامن مثله أو قيمته جبرا، من غير اعتبار ملكية الضامن أو المالك للتالف، وضمان اليد أيضا لا يقصر عن سائر الضمانات.
أن معنى استقرار العوض بعد التلف على ذمتهم كما في كلامه، أن العين بما ليتها ونوعيتها تصير ملكا مستقرا للمضمون له، ولا شبهة في أن ذلك التضمين