بدل عن التالف، ومعه كيف يجوز على مبناه أن يملك المضمون له البدل على ذمة الضامن والمبدل التالف، فهل هذا إلا جمع بين البدل والمبدل، والعوض والمعوض؟!
وتوهم: أنه يصير بالأداء عوضا، فاسد جدا; لأنه يؤدي العوض الذي على عهدته، لا أنه عوض جديد.
فعلى هذا: ليس للمالك بعد تلف العين إلا العين التي على عهدة الضامن; بما ليتها، ونوعيتها، وجهاتها الأخر، والعين التالفة - على فرض صحة ما زعمه - تكون ملكا للضامن بمجرد استقرار الضمان، وفي تعاقب الأيادي تصير ملكا لكل منهم، وهو كما ترى، فلا ملك له حتى يصالح عليه.
مع أنه في الأيادي المتعاقبة على مبنى اعتبار العين على جميع الذمم، واستقرار الضمان بالتلف، لا مجال للقول: بأن كلا منهم ضامن، ويجب على كل منهم الدفع، حتى تكون لشئ واحد غرامات كثيرة.
فلا بد إما من الالتزام بالضمان بنحو البدلية كما أفاده الشيخ (قدس سره) (1) وتبعه القائل المعظم (2).
وإما الالتزام بأن ما اعتبر في ذمة كل، عين ما اعتبر في ذمة الباقين، نظير ما ذكرناه في تصوير اشتغالات الذمم.
فعلى كلا القولين، لو تصالح مع أحدهم سقط الضمان عن الكل، فمالكية الضامن للتالف لا تثمر جواز الرجوع إلى الباقين، وهذا ظاهر.
ثم إن جواز مصالحة المالك على العين التالفة، موقوف على مالكيته لها، واعتبار ملكية المعدوم بما هو معدوم محال; لأن المعدوم - كذلك - لا يدرك