علا مع الأب أو هو من أدنى منه حتى يكون أبا الجد أولى من الجد وجد الجد أولى من الجد.
قال في المسالك: وجهان: من زيادة البعد ووجود العلة، ويقوى تقديم الجد وإن علا على الأب فيقدم عقده مع الاقتران لشمول النص له، فإن الجد وإن علا يشمله اسم الجد، لأنه مقول على الأعلى والأدنى بالتواطؤ.
وأما إقامة الجد مع أبيه مقام الأب مع الجد فعدمه أقوى لفقد النص الموجب له مع اشتراكهما في الولاية، وأن الجد لا يصدق عليه اسم الأب إلا مجازا كما أسلفناه فلا يتناوله النص.
ومن جعله أبا حقيقة كما ذهب إليه جمع من الأصحاب يلزمه تعدي الحكم إليه، ففي الأول يبطل العقد لاستحالة الترجيح بغير مرجح، واجتماع الضدين كما لو زوجها الوكيلان، وعلى الثاني يقدم عقد الأعلى. إنتهى.
أقول: قد عرفت مما قدمناه في غير مقام، ولا سيما في كتاب الخمس قوة القول الثاني وأن الجد يطلق عليه الأب حقيقة، كما يطلق الابن علي ابن ابنه وإن سفل حقيقة، وحينئذ فيقدم عقد الأعلى في الصورة التي فرضها، والله العالم.
المسألة الحادية عشر: قالوا: إذا زوجها الولي بالمجنون أو الخصي صح ولها الخيار، وكذا لو زوج الطفل من كان بها أحد العيوب الموجبة للفسخ، ولو زوجها بمملوك لم يكن لها الخيار إذا بلغت، وكذا لو زوج الصغير بمملوكة وقيل: بالمنع هنا.
أقول: وتفصيل هذا الاجماع على وجه يتضح منه الحال.
أما بالنسبة إلى الحكم الأول، فإنهم عللوه بأن كل واحد من المجنون والخصي كفو، والعيوب المذكورة لا تنافي الكفاءة فلا تنافي الصحة، وإنما المانع من الصحة هو تزويجها بغير الكفؤ، ولأن الأصل الصحة، ولأنها لو كانت