لذمة الضامن، ويكون من باب المعاملة على ما في الذمم بالأعيان، وهو نوع من الصلح.
و (تارة) مع بقاء العين، لتعذر ردها، وهو ضمان في مقابلة فوات اليد والتصرف، والملك باق على مالكه. وفي وجه للأصحاب (1) أن الضمان في مقابلة العين المغصوبة، لأنها التي يجب ردها، فالضمان بدل عنها.
قلنا: العين باقية، والفائت إنما هو اليد والتصرف، والضمان الفعلي إنما هو عن التالف بالفعل.
وتظهر الفائدة في الظفر به فيما بعد، فعلى الأول يترادان، وعلى الثاني لا، حتى قال بعض العامة (2): لو كان المغصوب قريب الغاصب عتق عليه. وتوغلوا في ذلك حتى ملكوا الغاصب ما غير صفته، كالطحن والخياطة والذبح (3). وأنه لو جنى على العبد بما فيه قيمته ملكه، مع قولهم: بأنه لو نقص عن القيمة لا يملك النقص (4).
قاعدة [130] الملك قد يكون للرقبة، وقد يكون للمنفعة، وقد يكون للانتفاع،