1 - هل الأخذ من الجائر بنية التملك مع الجهل بكون المأخوذ من أموال الغير موجبا للضمان أم لا؟
2 - إذا حكمنا بالضمان بذلك فهل يبقى هذا الحكم، حتى إذا نوى الآخذ حفظ المال وايصاله إلى مالكه بعد العلم بالحال أم لا يبقى ذلك الحكم بل يتغير بتغير العنوان؟
أما المسألة الأولى، فالظاهر أن القول بالضمان هو المشهور بين الأصحاب وظاهر المسالك (1) عدم الضمان مع القبض جاهلا، قال: لأنه يد أمانة فيستصحب.
إلا أنه لا يفهم وجها صحيحا لهذا الاستصحاب، إذ ليس ذلك مسبوقا بيد الأمانة حتى نستصحبها، و يمكن توجيه كلامه بأحد وجهين:
1 - إن معنى الضمان عندنا عبارة عن انتقال القيمة أو المثل إلى ذمة الضامن، ومن الضروري أن هذا المعنى لا يتحقق إلا بالتلف، وحيث أن يد الآخذ كانت يد أمانة لا توجب الضمان لكونه جاهلا بالحال، فإذا شك في تغير الحكم بعد حصول العلم كان مقتضى القاعدة هو الاستصحاب.
وهذا التوجيه بديهي البطلان ولا يناسب مقام الشهيد، بداهة أن الضمان يتحقق بالاستيلاء على مال الغير بدون سبب شرعي، من غير فرق بين العلم والجهل، وبين كون المستولي كبيرا أو صغيرا، عاقلا أو مجنونا، نعم تنتقل العين إلى المثل أو القيمة حين التلف، ولكن هذا الانتقال أجنبي عن أصل الضمان، ولم يثبت في المقام كون اليد يد أمانة حتى تستصحب.
2 - إن الشارع قد رخص في أخذ الجائزة عند الجهل بكونها مغصوبة،