مسمى لامتناع أن يخلو البضع من عوض. إنتهى.
ثم إنه يأتي هنا ما تقدم أيضا من رجوع الزوج بما يغرمه على المرضعة وعدمه حسبما تقدم من الخلاف والتفصيل.
الثالثة: أن يكون الرضاع بفعل الصغيرة والكبيرة عالم، لكن لم تعنها عليه، كما لو سعت الصغيرة إليها وشربت من الثدي، وهي مستيقظة ولم تمنعها ولم تعنها، وفي إلحاقها بالسابقة في الضمان أو عدم الضمان وجهان: من أنها لم تباشر الاتلاف، ومجرد قدرتها على منعها لا يوجب الضمان كما لو لم تمنعها من اتلاف مال الغير مع قدرتها على المنع.
قال في المسالك: ويظهر من المصنف وأكثر الجماعة أن تمكينها بمنزلة المباشرة، وبه صرح في التذكرة لأن تمكينها من الرضاع بمنزلة الفعل حيث إن المرتضعة ليست مميزة، ولا يخلو من نظر، ولو قيل هنا باشتراك الصغيرة والكبيرة في الفعل فيكون السبب منهما ولا يرجع الزوج على المرضعة إلا بنصف ما يغرمه لكان أوجه من ضمانها مطلقا، وظاهر الأصحاب القطع بإلحاق التمكين بالمباشرة.
إنتهى.
الرابعة: أن تتولى الكبيرة الارضاع، ولكن في موضع الحاجة، بأن لا تجد مرضعة غيرها مع اضطرار الصغيرة إلى الارتضاع ووجب على الكبيرة الفعل، قالوا:
وفي ضمانها حينئذ و جهان: من كونها مأمورة بالفعل شرعا فكان كالإذن في الاتلاف فلا يتعقبه الضمان و أنها محسنة، وما علي المحسنين من سبيل، وهو اختيار الشيخ في المبسوط، ومن تحقق المباشرة للاتلاف قالوا: لأن غرامته لا يختلف بهذه الأسباب.
قال في المسالك: وظاهر المصنف وصريح بعضهم عدم الفرق، واقتصر في التذكرة على نقل القولين عن الشافعية، والأول لا يخلو من قرب. إنتهى، وأراد بالأول ما قلناه أولا من القول بعدم الضمان.