كلام الأصحاب، كما اعترف به في المدارك.. ". وأشكل عليه في المدارك:
بأن القضاء يحتاج إلى أمر جديد، وهو مفقود. وإشكاله في محله، والأصل البراءة من وجوبه. ولا مجال للاستصحاب في المقام ونحوه، مما كان للقضاء وقت معين ينفصل عن وقت الأداء. ووجوب إخراجه من الأصل أو من الثلث لو كان منذورا نذرا مطلقا، لا يقتضي وجوب القضاء عليه في الموقت في حياته، ولا إخراجه من تركته بعد وفاته، لأن المقيد يتعذر الاتيان به فلا مجال لاخراجه إلا بدليل. وما يأتي من تقريب إخراج الحج من أصل المال إنما يجري في النذر المطلق لا المقيد، لأنه يفوت بفوات وقته، وما يؤتى به في غير وقته مباين له. فالعمدة - إذا - في وجوب القضاء: هو الاجماع، كما عرفت من المدارك والجواهر، وهو ظاهر غيرهما. فإن وجوب القضاء بعد الوقت مذكور في كلامهم، ومرسل فيه إرسال المسلمات. وأما الكفارة فلمخالفة النذر.
(1) ذكر ذلك في المدارك قال: " أما وجوب قضائه من أصل التركة إذا مات بعد التمكن من الحج فمقطوع به في كلام أكثر الأصحاب:
واستدلوا عليه بأنه واجب مالي ثابت في الذمة، فيجب قضاؤه من أصل ماله كحج الاسلام. وهو استدلال ضعيف أما أولا: فلأن النذر إنما اقتضى وجوب الأداء، والقضاء يحتاج إلى أمر جديد - كما في حج الاسلام -، وبدونه يكون منفيا بالأصل السالم عن المعارض. وأما ثانيا: فلمنع كون الحج واجبا ماليا، لأنه عبارة عن المناسك المخصوصة، وليس بذل المال داخلا في ماهيته ولا من ضرورياته. وتوقفه عليه في بعض الصور كتوقف