صحة العقد في نفسه، لأنه أثره، فلو كان البيع فاسدا لم يترتب عليه أثره وهو الفسخ، مع الاتفاق على أن الفسخ يحصل بذلك، وإنما الخلاف في حصولهما معا به، ولعموم " أوفوا بالعقود " (1).
وفيه نظر، لأنا نمنع من توقف الفسخ على صحة العقد، بل على حصول لفظ يدل عليه، وايقاع البيع على هذا الوجه يدل على إرادة الفسخ فيقتضيه، وإن تخلفت صحة البيع من حيث اشتراط تقدم الملك عليه.
والأولى في الاستدلال على صحته: أن العقد يدل على إرادة الفسخ، والغرض من الألفاظ المعتبرة في العقود الدلالة على الرضا الباطني لأنه هو المعتبر، ولكن لما لم يمكن الاطلاع عليه نصب الشارع الألفاظ الصريحة دالة عليه واعتبرها في صحة العقد كما نبهوا عليه كثيرا في أبوابه. وحينئذ فالعقد المذكور يدل على تحقق إرادة الفسخ قبل العقد، فيكشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد إليه قبل البيع. أو نقول: إذا تحقق الفسخ بهذا العقد انتقلت العين إلى ملك الواهب وكان العقد بمنزلة الفضولي، وقد ملكها من إليه الإجازة، فلزم من قبله، كما لو باع ملك غيره ثم ملكه، أو باع ما رهنه ثم فكه، ونحو ذلك، وأولى بالجواز هنا، لأن بائع ملك غيره قد لا يقصد بيعه على تقدير كونه مالكا له، بخلاف هذا، فإنه قاصدا إلى البيع مطلقا كما لا يخفى.
وكيف كان فالأقوى صحة البيع والفسخ معا. ومثله يأتي في بيع ذي الخيار وبيع المدبر والموصى به مطلقا، والمكاتب حيث يجوز فسخها، ونحو ذلك.
قوله: " ولو كانت الهبة فاسدة صح البيع على الأحوال ".
المراد بالأحوال ما تقدم تفصيله من كون الهبة لرحم أو غيره، عوض عنها أو لم يعوض. ويحتمل أن يريد به ما هو أعم من ذلك بحيث يشمل مع ذلك ما لو علم بالفساد أو لم يعلم. ووجه الصحة في الجميع وقوع العقد من مالك جائز التصرف