الظاهر عليه في بعض مواردها - كما يتفق في نظائره - لم يكن بعيدا إن لم ينعقد الاجماع على خلافه. وكيف كان فلا خروج عما عليه الجماعة.
واعلم أن اعتبار المصنف خلوها من زوج واضح، لأن المفروض كون الحمل مملوكا، ويمكن فرضه مع الزوج الرقيق المشروط على مولاه رق الولد، أو على مولاها لو كان مولاه هو الموصي، ومع الحر على القول بجواز اشتراط رق الولد. أما فرضه خلوها من مولى فتركه أولى كما تركه غيره، لأن المولى الحر يتبعه الولد، ويمكن على بعد تقدير فرضه في مولى رقيق على القول بأنه يملك إذا ملك الأمة، فإن ولده مملوك كأبويه، وإن كان الأب مولى الأمة. والحكم مخصوص بحمل الأمة كما يظهر من تمثيله واعتبار خلوها من زوج ومولى، وإن كان اللفظ مطلقا.
ولو كان الحمل لغير الأمة من البهائم صح أيضا واشترط وجوده حالة الوصية كحمل الأمة، إلا أن العلم به لا يتقيد بولادته قبل ستة أشهر، ولا انتفاء وجوده حالتها يعلم بتجاوزه العشرة، لاختلاف الحيوان في ذلك اختلافا كثيرا، والمرجع فيها إلى العادة الغالبة، لعدم ضبط الشارع حملها كالآدمي. ويختلف العادة باختلاف أجناسه، فإن للغنم مقدارا معلوما عادة، وللبقر مقدارا زائدا عنه، وكذا للخيل وغيرها من الحيوان، فيرجع فيه إلى العادة، لأنها المحكمة عند انتفاء الشرع. وحيث يقع الشك في الوجود حالة الوصية لا يحكم بصحتها. ويشكل مع هذا حمل الآدمي على المتيقن والحيوان على الغالب، لاشتراكهما في المقتضي على التقديرين.
قوله: " ولو قال: إن كان في بطن هذه ذكر... الخ ".
الفرق بين الصيغتين أنه في الأول اعتبر وجود الذكر في البطن ووجود الأنثى فيه من غير أن ينحصر ما في البطن في أحدهما، فإذا وجدا معا في البطن صدق أن في بطنها ذكرا فيستحق ما أوصى له به وأن كان في بطنها أنثى فتستحق ما أوصى لها به،