وحاصل الفرق: أن الإجازة هنا وقعت على معلوم للورثة، وهي العين المخصوصة كيف كانت من التركة فكانت الإجازة ماضية عليهم، بخلاف الوصية بالجزء المشاع من التركة، فإن العلم بمقداره موقوف على العلم بمجموع التركة، والأصل عدمه فتقبل فيه دعوى الجهالة، ومرجع ذلك إلى بنائهم على الأصل في الأول وعلى خلافه في الثاني.
ومال في الدروس (1) إلى التسوية بين المسألتين والقبول في الحالين، وجعله في التحرير (2) وجها، وفي القواعد (3) احتمالا.
ووجه القبول هنا: أن الإجازة وإن وقعت على معلوم إلا أن كون مقدار الثلث أو ما قاربه مما تسامحوا فيه إنما يعلم بعد العلم بمقدار التركة، والأصل عدم علمهم بمقدارها وبنائهم على الظن، فكما احتمل ظنهم قلة النصف في نفسه يحتمل ظنهم قلة المعين بالإضافة إلى مجموع التركة وإن لم يكن قليلا في نفسه. ومخالفة الأصل هنا بظنهم كثرة المال مع أن الأصل عدمه لا يؤثر في دفع الظن عنه واعتقاد كثرته، بل يمكن عدم ظهور خلاف ما اعتقدوه من الكثرة، ولكن ظهر عليه دين قدم على الوصية فقل المال الفاضل عنهما، وهذا موافق للأصل كالأول. وأيضا: فمن جملة المقتضي للقبول في الأول امكان صدقهم في الدعوى وتعذر إقامة البينة بما يعتقدونه، وهو متحقق هنا، لأن الأصل عدم العلم بمقدار التركة، وذلك يقتضي جهالة قدر المعين من التركة كالمشاع. ولعل القبول أوجه.
قوله: " وإذا أوصى بثلث ماله مثلا مشاعا... الخ ".
إذا أوصى له بثلث ماله فما دون فلا يخلو: إما أن يكون معينا أو مشاعا كجزء