وقوله: " ولا يجبر الموهوب على دفع المشترط، بل يكون بالخيار " أي بين دفع المشترط ورد العين كما مر (1). ومقتضاه أنه لا يجب عليه الوفاء بالشرط، وهو إما بناء على عدم وجوب الوفاء بالشرط في العقد اللازم مطلقا، بل يفيد اشتراطه جعل العقد عرضة للفسخ على تقدير امتناع المشروط عليه منه، وقد تقدم (2) الكلام فيه، أو بناء على أن هذا العقد من العقود الجائزة خصوصا من جهة الواهب، فلم يجب الوفاء بالشرط فيه كما لا يجب الوفاء بأصله. ويشكل بأنه من طرف المتهب لازم، فلا يجوز له الفسخ بنفسه وإن لم يبذل المشروط، وتخيره بين بذل العين والثواب المشروط لا ينافيه، وإنما يظهر جوازه من قبل الواهب خاصة.
قوله: " ولو تلفت والحال هذه... الخ ".
ضمير " تلفت وعابت " يرجع إلى الهبة بمعنى الموهوب، لأنها هي المذكورة سابقا. ويمكن عوده إلى العين الموهوبة المدلول عليها بالمقام. وحاصل الأمر: أن العين الموهوبة المشروط فيها الثواب لو تلفت في يد المتهب أو عابت قبل دفع العوض المشترط وقبل الرجوع - سواء كان ذلك بفعله كلبس الثوب أم لا - فهل يضمن المتهب الأرش أو الأصل، أم لا، قولان:
أحدهما: عدم الضمان، وهو الذي اختاره المصنف ثم تردد فيه، وجزم به العلامة في التذكرة (3) وولده في الشرح (4)، لما ذكره المصنف من العلة، وهو أن ذلك النقص حدث في ملك المتهب فلم يلزمه ضمانه، ولأن المتهب لا يجب عليه دفع