المقتضي، وهو ملكه بالوصية المحكوم بصحتها بالنسبة إلى الثلث على كل حال، لأنه غاية ما هناك تلف الغائب بأجمعه فيكون الحاضر هو مجموع التركة فيملك ثلثه بغير مانع.
ووجه المنع: أن حق الوارث التسلط على ضعف ما يستحقه الموصى له، كما يتسلط الموصى له على الثلث على حد ما يتسلط عليه الوارث، وهو هنا ممتنع بالنسبة إلى الوارث، لأن ملكه لما زاد عن الثلث من العين غير معلوم الآن حيث تعلقت به الوصية، والحال أن المال الذي هو ضعف العين موجود وإنما وقفت في الجميع لعدم قبض الوارث له، فيجب أن يمنع الموصى له من التصرف في الثلث لاحتمال تلف ذلك المال الغائب فيكون الوارث شريكا في العين.
وفيه: أن مجرد الاحتمال لا يقوم دليل على منع المالك المستقر ملكه على الثلث، مع كون الباقي غير خارج عن ملكه بل استقرار ملكه له موقوف على حصول الغايب، وإلا فأصل الملك حاصل بالوصية والقبول والخروج من الثلث في الجملة، ومن ثم لو حضر الغائب كان نماء العين أجمع للموصى له، ومراعاة حق الوارث لاحتمال تلف المال يحصل باتفاق ما زاد على الثلث إلى أن يظهر حال المال.
قوله: " ولو أوصى بثلث عبده... الخ ".
المراد أنه عبده في ظاهر الحال فأوصى بثلثه ثم ظهر كونه لا يملك منه إلا الثلث، انصرفت الوصية إلى مستحقه منه، ولا ينزل على الإشاعة حتى تصح في ثلث الثلث خاصة، كالاقرار قطعا والبيع على أحد الوجهين. والفرق بينهما وبين الوصية أن الوصية لا تصح إلا بما يملكه الموصي، فلو أوصى بمال الغير لغت، بخلاف الاقرار فإنه منزل على مال الغير، حتى لو قال: ملكي لفلان، لم يصح الاقرار، والبيع يصح لمال الغير بمعنى وقوفه على إجازته، فإذا أجاز صح وكانت الإجازة كاشفة عن وقوع الملك من حين البيع، فمن ثم قلنا: البيع صحيح وإن