رضي وإلا لم يجز للمتهب اثبات يده عليه بدونه، بل يوكل الشريك في القبض إن أمكن، فإن تعاسرا رفع أمره إلى الحاكم، فينصب أمينا يقبض الجميع، نصيب الهبة لها والباقي أمانة للشريك حتى يتم عقد الهبة.
وفي المختلف (1) اكتفى مع امتناع الشريك بالتخلية في المنقول، تنزيلا لعدم القدرة الشرعية منزلة عدمها الحسية في غير المنقول. وفيه: منع عدم القدرة الشرعية حيث يوجد الحاكم المجبر، أما مع عدمه فلا بأس به دفعا للضرر والعسر.
وبالغ شيخنا الشهيد - رحمه الله - في الدروس (2) فاشترط إذن الشريك في القبض مطلقا وإن اكتفينا بالتخلية، نظرا إلى أن المراد منه رفع يد المالك وتسليط القابض على العين، وذلك لا يتحقق إلا بالتصرف في مال الشريك، فيعتبر إذنه ورفع المانع عن حصة المالك خاصة مع الإشاعة لا يحصل به التسليط على العين الذي هو المقصود من القبض، وقبض جميع العين واحد لا يقبل التفرقة بالحكم، ومن ثم لو كانت العين مغصوبة (3) بيد متسلط لم يكف التخلية من المالك وتسليطه عليها مع وجود المانع من التسليم. وله وجه حسن وإن كان الأشهر الأول.
وحيث يعتبر إذن الشريك فيقبض المتهب بدونه وما في حكمه يقع القبض لاغيا، لا للنهي فإنه لا يقتضي الفساد في غير العبادة، بل لأن القبض لما كان من أركان العقد اعتبر فيه كونه مرادا للشارع، فإذا وقع منهيا عنه لم يعتد به شرعا، فيختل ركن العقد، وقد عرفت أنه قبض واحد لا يقبل التفرقة في الحكم، بجعل القبض للموهوب معتبرا والنهي عن حق الغير الخارج عن حقيقة الموهوب.
قوله: " ولو وهب اثنين لاثنين... الخ ".
الفرق بين الأمرين واضح من حيث اجتماع شرائط صحة الهبة في الأول دون