القول الأول للشيخ في النهاية (١)، فإنه قيد جواز الأخذ بإقامة البينة ولم يذكر جواز الأخذ عند عدمها. ولكنه يستفاد من مسألة المقاصة حيث لا بينة للمدين، ولم يذكروا له حجة على ذلك.
ويمكن الاستدلال له بموثقة بريد بن معاوية، عن أبي عبد الله - عليه السلام - قال: " قلت له: إن رجلا أوصى إلي فسألته أن يشرك معي قرابة له ففعل، فلما هلك الرجل أنشأ الوصي يدعي أن له قبله أكرار حنطة، قال: إن أقام البينة وإلا فلا شئ له، قال: قلت له: أيحل له أن يأخذ مما في يده شيئا؟ قال: لا يحل له، قلت:
أرأيت لو أن رجلا عدا عليه فأخذ ماله فقدر على أن يأخذ من ماله ما أخذ أكان له ذلك؟ قال: إن هذا ليس مثل هذا " (٢).
والقول بالجواز مطلقا لابن إدريس (٣)، وهو الأقوى، لأن الفرض كونه وصيا في إثبات الديون فيقوم مقام الموصي في ذلك. والغرض من البينة والاثبات عند الحاكم جواز كذب المدعي في دعواه، فنيطت بالبينة شرعا، وعلمه بدينه أقوى من البينة التي يجوز عليها الخطأ، ولأنه بقضاء الدين محسن و ﴿ما على المحسنين من سبيل﴾ (4).
وبهذا يظهر الفرق بين دين الوصي وبين غيره حيث لا يعلم به الوصي، وعلى تقدير علمه يمكن تجدد البراءة منه فلا بد من إثباته حتى باليمين مع البينة لذلك.
وأيضا فإن الغير لا يجوز للوصي تمكينه من التركة بمجرد دعواه، ولا له أن يعين لدينه بعض الأموال دون بعض، لأن ذلك منوط بالمديون أو نائبه، لأنه مخير في جهات