العوض كما مر، بل للواهب الرجوع في العين، فالتفريط منه حيث تركها في يد من سلطه على التصرف فيها مجانا.
والثاني: الضمان، جزم به ابن الجنيد (1) من المتقدمين وبعض المتأخرين (2) ، لعموم " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (3) ولأنه لم يقبضها مجانا بل ليؤدي عوضها فلم يفعل، ولأن الواجب أحد الأمرين ردها أو دفع العوض، فإذا تعذر الأول وجب الثاني.
وأجيب عن دليل الأولين بأنه لم يدخل في ملكه مجانا بل بشرط العوض، وذلك معنى الضمان. وعدم وجوب دفع العوض إن أريد به عدم وجوبه عينا لم يلزم منه نفي الوجوب على البدل الذي هو المدعى، وحينئذ فإذا تعذر أحد الأمرين المخير فيهما وجب الآخر عينا. وإن أريد عدم الوجوب أصلا فهو ممنوع. وهذا هو الوجه.
إذا تقرر ذلك وقلنا بالضمان مع التلف فهل الواجب مثل الموهوب أو قيمته، أو أقل الأمرين من ذلك ومن العوض؟ وجهان أجودهما الثاني، لما عرفت من أن المتهب مخير بين الأمرين، والمحقق لزومه هو الأقل، لأنه إن كان العوض الأقل فقد رضي به الواهب في مقابلة العين، وإن كان الموهوب هو الأقل فالمتهب لا يتعين عليه العوض بل يتخير بينه وبين بذل العين، فلا يجب مع تلفها أكثر من قيمتها. وهذا هو الأقوى.
ووجه اعتبار القيمة مطلقا: إن العين مضمونة حينئذ على القابض، فوجب ضمانها بالقيمة. وفيه: أنه مسلط على اتلافها بالعوض، فلا يلزمه أزيد منه لو كان