تفرد به أحدهما من التصرف، لأن الموصي لم يرض برأيه منفردا، فيكون تصرفه بغير إذن كتصرف الأجنبي. واستثنى المصنف وجماعة (1) منه ما تدعو الحاجة إليه، ولا يمكن تأخيره إلى وقت الاتفاق، من نفقة اليتيم والرقيق والدواب، ومثله شراء كفن الميت. وزاد بعضهم (2) قضاء ديونه، وانفاذ وصية معينة، وقبول الهبة عن الصغير مع خوف فوات النفع، والخصومة عن الميت وله، وعن الطفل وله مع الحاجة، ورد الوديعة المعينة، والعين المغصوبة.
وقال أبو الصلاح: مع التشاح يرد الناظر في المصالح الأمر إلى من كان أعلم بالأمر وأقوى عليه، ويجعل الثاني تبعا له (3). وفيه: استلزامه تخصيص أحدهما وقد منعه الموصي من ذلك. وأطلق الشيخ في المبسوط (4) عدم جواز تصرف أحدهما مع التشاح في القسمين من غير استثناء.
ومال العلامة في القواعد (5) إلى الفرق بين حالة الاطلاق والنهي عن الانفراد، فاحتمل ضمان المتفرد في الثاني مطلقا، وجواز ما لا بد منه في حالة الاطلاق، وحمل كلام الأصحاب على ذلك. ويشكل بأن من الأصحاب من (6) صرح بعدم الفرق بين الحالتين فلا يمكن حمل كلامه على التفصيل، وبأن حالة الاطلاق إن حملت على إرادة الاجتماع كما فهموه لا وجه للفرق، وإن كانت حالة النهي عن الانفراد آكد.
وقيل: يضمن المنفرد مطلقا. ولعله أجود.