وبناء على الظاهر فإن تعذر انتزاعها من الواصف ضمن الدافع لذي البينة مثلها أو قيمتها، لإتلافه لها عليه بالدفع. ولا ينافيه الرخصة من الشرع فيه، لأن غايتها رفع الإثم، وهو لا يستلزم نفي الضمان مع عموم دليل ثبوته من نحو قوله: «على اليد» وغيره من أدلته، كما ثبت نظيره في الاذن بالتصرف في اللقطة بعد التعريف مع الضمان بظهور المالك، فإذا ضمن رجع على القابض بما غرم، لمباشرته التلف، ولأنه عاد بادعائه ما ليس له، فيستقر الضمان عليه، إلا أن يعترف الدافع له بالملك، فلا يرجع عليه لو رجع عليه، لاعترافه بكون ذي البينة الأخذ منه عاديا عليه ظالما.
(الثاني: لا بأس بجعل الآبق) وأخذ مال لرده ونحوه إجماعا فتوى ونصا (فإن عينه) المالك، كأن قال: من رد عبدي مثلا فله كذا (لزم بالرد) مع عدم قصد التبرع كائنا ما كان، بلا إشكال، ولا كلام، كما في المسالك (1) وشرح الشرائع للصيمري (2) مؤذنين بدعوى الإجماع عليه، ويدل عليه عموم المؤمنون عند شروطهم.
(وإن لم يعين) الجعل بأن قال: من رد عبدي فله علي شئ أو عوض وأبهم (ففي رد العبد من المصر) الذي فيه مالكه إليه (دينار) قيمته عشرة دراهم (ومن خارج البلد) الذي هو فيه، سواء كان من مصر آخر، أم لا (أربعة دنانير) قيمتها أربعون درهما (على رواية) مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد الله (عليه السلام) أن النبي (صلى الله عليه وآله) جعل في الآبق دينارا إن أخذه في مصره، وإن أخذه في غيره فأربعة دنانير (3).
وهي وإن كانت (ضعيفة) السند بجماعة والمتن بمخالفته القاعدة الدالة