ولا يقدح في ذلك الزيادة، لأنها زيادة صفة بفعل الغاصب، فكان كما لو علم العبد صنعة أو صاغ النقرة حليا.
خلافا للمبسوط (1) والحلي (2) فقالا: يتخير الغاصب في دفع القدر من العين أو غيرها، لأن العين قد استهلكت، إذ لا يقدر على الرد لو طلبه.
والتخيير في الحقيقة راجع إلى ضمان المثل، لأنه حينئذ لا ينحصر في العين، وهي أجود مما يلزمه، فإذا بذلها وجب قبولها بطريق أولى، ولأن بعضها عين حقه وبعضها خير منه، مع أنه لا خلاف فيه، كما في التنقيح (3).
واعلم أن ما ذكره الأكثر في المقامين أظهر إن أرادوا نفي الخيار للغاصب وإثباته للمالك، وإن أرادوا لزوم القبول عليه فمشكل حيث يعتذر لعدم قبوله بعذر موجه، ككون ماله حلالا ومال الغاصب الممزوج به مشبوها أو نحوه، فإن إيجاب القبول حينئذ ضرر وأي ضرر.
فالتحقيق في المقامين ثبوت الخيار للمالك، وفاقا للتنقيح (4).
(ولو كان) الخلط (بأدون) منه (ضمن المثل) بلا خلاف، كما في التنقيح (5).
قيل: لتعذر العين كاملة، لأن المزج في حكم الاستهلاك من حيث اختلاط كل جزء من مال المالك بجزء من مال الغاصب، وهو أدون من الحق، فلا يجب قبوله، بل ينتقل إلى المثل، وهذا مبني على الغالب من عدم رضاه بالشركة (6). وفي الروضة أن الأقوى تخييره بين المثل والشركة مع الأرش، لأن حقه في العين لم يسقط لبقائها، كما لو مزجها بالأجود، والنقص