فالمسألة إما الأظهر فيها عدم الضمان كما هو الأشهر بين الطائفة على ما صرح به في المسالك (1) والكفاية (2) أو محل تردد كما هو ظاهر المتن والإرشاد (3). لكن ربما يستوحش منه.
ويعضد القول بالضمان ملاحظة أن فتح باب عدم الضمان في مثله يفضي إلى الحيل لقتل الناس، بأن يخليه ويدعه في مسبعة ومضيعة، وأن الضمان يناسب عدوانه، ويقابل بفعله الشنيع.
وهو مع ما فيه من أنه محض استبعاد جار في الكبير، ولذا قيل: إن الظاهر عدم الفرق بين الكبير والمجنون والطفل الغير المميز الغير القادر على الدفع عن نفسه وهو مثل الحيوان، بل الظاهر عدم الفرق بينهم وبين الكبير إذا حبس بحيث لا يقدر على الخلاص منه ثم حصل في الحبس شئ أهلكه مثل لدغ الحية أو غيره، لاشتراك العلة المتقدمة، فإن كبره (4) مع قدرته (5) على دفع الحية والعقرب إذا لم يره في الحبس لظلمته كالطفل، بل وكالحيوانات التي لا شعور لها (6) انتهى. ولكن الأكثر خصوه بالصغير، فلا يمكن أن يستدل لهم بهذا التعليل.
(ولو حبس صانعا) حرا زمانا له اجرة عادة (لم يضمن أجرته) إذا لم يستعمله.
قالوا: لأن منافع الحر لا تدخل تحت اليد تبعا له، سواء كان قد استأجره لعمل قد اعتقله ولم يستعمله، أم لا. نعم لو كان قد استأجره مدة معينة فمضت زمن اعتقاله وهو باذل نفسه للعمل استقرت الأجرة لذلك لا للغصب،