عند التلف فيعتبر القيمة في تلك الحال. وفيه نظر سبق التنبيه على وجهه في كتاب التجارة في غير محل، وهو منع استلزام التلف الانتقال إلى القيمة حينه، إذ لا مانع من تعين القيمة الأعلى حينه لأمر آخر كحديث لا ضرر ولا ضرار (1) إذ لا ريب أن حبس العين عن المالك حين ارتفاع قيمتها ضرر على المالك وتفويت لتلك القيمة العليا عليه.
ومن هنا يتوجه الوجه الثاني: وهو ضمان أعلى القيم من حين الغصب إلى حين الرد ذكره الخال العلامة في حاشيته على شرح الإرشاد واختاره.
وفيه نظر، مع أن الإجماع المحكي عموما وخصوصا على عدم ضمان القيمة السوقية تدفع هذا الوجه المبني عليه واختاره، مضافا إلى شذوذه وندرة القائل به، إذ لم يحك القول به إلا عن الماتن في أحد قوليه، وكافة الأصحاب على خلافه، لأن الواجب القيمة فمتى حكم بها استقرت، فلا عبرة بزيادتها ولا نقصانها يوم التلف، ومع ذلك لم يوجه مختار الماتن هذا بما ذكر، بل بما نبه عليه في المسالك تبعا للدروس.
فقال - بعد ذكر التعليل المتقدم على رده -: نعم لو قلنا بأن الواجب في القيمي مثله - كما ذهب إليه ابن الجنيد، مخيرا بين دفع القيمة والمثل، ومال إليه المصنف في باب القراض - اتجه وجوب ما زاد من القيمة إلى حين دفعها، كما في المثلي (2).
وكيف كان فالمسألة محل إشكال.
والاحتياط يقتضي المصير إلى مختار الخال لكن على سبيل الاستحباب.
وأما الاحتياط الواجب لتحصيل البراءة اليقينية عما اشتغلت به الذمة