قال في التنقيح - بعد ذكر ذلك -: ما ذكره العلامة حسن، وتعليله جيد، لكن تمثيله في الأرض والغرس إلزام للشيخ، وإلا فقد قال في القواعد:
الأقرب توقف تملك الغرس بالقيمة على التراضي منهما، ونعم ما قال، لأنه فرق بين الغاصب والعارية بعدم الإذن في الغصب وحصوله في العارية. فإذن قول ابن الجنيد جيد وعليه الفتوى انتهى (1).
وإلى مختارهم يميل خالي العلامة دام ظله، مبالغا في تقريبه في حاشيته على شرح الإرشاد.
وهو غير بعيد، نظرا إلى قواعدهم المقررة في الغصب.
وقد استدرك شيخنا في الروضة على الحكم المشهور تعليل العلامة، وأجاب عنه فقال: ولا يرد أن قلعه يستلزم التصرف في مال الغير بغير إذنه وهو ممتنع، بخلاف تصرف مالك الثوب في الصبغ لأنه وقع عدوانا، لأن وقوعه عدوانا لا يقتضي إسقاط ماليته، فإن ذلك عدوان آخر، بل غايته أن ينزع ولا يلتفت إلى نقص قيمته أو اضمحلاله بوضعه انتهى (2).
وفيه نظر، فإنه كما أن وقوعه عدوانا لا يقتضي إسقاط مالية الغاصب فله التصرف فيه بالقلع فكذلك عدوانه لا يقتضي نفي سلطنة المالك عن ملكه، فله أن يمنع الغاصب عن التصرف فيه بالقلع، وحيث تعارض الحقان ينبغي أن يرجح جانب المالك، لعدم تقصيره وتداركه مال الغاصب بقيمته، ولا كذلك الغاصب، لعدوانه، فلا حرمة لسلطنته، كما لا حرمة لفعله الذي له اجرة ونحو ذلك، سيما مع استلزامه عيبا في ملك المالك أو نقصا فيه، وجبره بالأرش ليس بأولى من تدارك مال الغاصب بالقيمة، بل هو أولى، كما مضى.
وبالجملة فهذا القول أجود وإن كان الأحوط للمالك ما عليه الأكثر.