المهذب البارع - ابن فهد الحلي - ج ٣

الرابعة: لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها، ولو بادر كان العقد باطلا وقيل: كان للحرة الخيرة بين إجازته وفسخه، وفي رواية:
لها أن تفسخ عقد نفسها، وفي الرواية ضعف، ولو أدخل الحرة على الأمة

____________________

قال طاب ثراه: لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها، ولو بادر كان العقد باطلا الخ.
أقول: هنا مسائل:
الأولى: إذا تزوج أمة على حرة ولم تأذن الحرة، فهل يقع نكاح الأمة باطلا في أصله، أو يكون موقوفا؟ القديمان على الأول (1) واختاره ابن إدريس (2) وحكاه عن الشيخ في التبيان (3) وهو مذهب المصنف (4).
والشيخان (5) والقاضي (6) وسلار (7) وابن حمزة (8) على الثاني، واختاره

(١) المختلف: كتاب النكاح فيما يحرم اجتماعا لا عينا ص ٨١ س ٥ قال: وقال ابن أبي عقيل وابن الجنيد: أنه يقع باطلا.
(٢) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ٩ قال: وقال شيخنا أبو جعفر في التبيان: من شرط صحة العقد على الأمة ألا يكون عنده حرة إلى أن قال: ومتى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على الأمة باطلا ثم قال: قال محمد بن إدريس: نعم ما قال وحقق هنا رحمة الله.
(٣) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ٩ قال: وقال شيخنا أبو جعفر في التبيان: من شرط صحة العقد على الأمة ألا يكون عنده حرة إلى أن قال: ومتى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على الأمة باطلا ثم قال: قال محمد بن إدريس: نعم ما قال وحقق هنا رحمة الله.
(٤) لاحظ عبارة النافع.
(٥) المقنعة: باب العقود على الإماء ص ٧٧ س ٣٧ قال: ومن تزوج بأمة وعنده حرة ولم تعلم بذلك فهي بالخيار إذا علمت، وفي النهاية: باب ما أحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ١٥ قال: فإن عقد على حرة وعنده أمة إلى قوله: كانت مخيرة الخ.
(٦) المهذب: ج ٢ كتاب النكاح ص ١٨٨ س ٢٣ قال: وإن عقد على حرة وعنده أمة هي زوجة ولم تعلم الحرة الخ.
(٧) المراسم: ذكر شرائط الأنكحة ص ١٥٠ س ٧ قال: ومنها أن لا يتزوج أمة وعنده حرة الخ.
(٨) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص 294 س 4 قال: وإن تزوج بحرة وعنده أمة الخ.

(٢٧٩)