واختاره العلامة (١) لأنه نوع تمليك وتحليل فأشبه العارية، مع أن الأصل الإباحة، وقال في المبسوط: وأما تحليل الإنسان جاريته لغيره في غير عقد فهو جائز عند أكثر أصحابنا، ومنهم من منع وهو الأظهر في الروايات، ومن أجازه اختلفوا: فمنهم من قال: هو عقد والتحليل عبارة عنه، ومنهم من قال: تمليك منفعة مع بقاء الأصل، وهو الذي يقوى في نفسي ويجري ذلك مجرى إسكان الدار وإعمارها، ولأجل هذا يحتاج أن يكون المدة معلومة (٢) وهو ظاهر النهاية حيث قال: يحل له منها مقدار ما يملكه يحلله له مالكها (يحله خ ل) إن يوما فيوما وإن شهرا فشهرا على حسب ما يريد (٣) ولم يذكر حكم الإطلاق، ولا نص على الاشتراط.
قال طاب ثراه: وهل هو إباحة أو عقد متعة؟ قال علم الهدى: هو عقد متعة.
أقول: لا شك أن الفرج معصوم عن الاستمتاع بغير العقد والملك، لقوله تعالى ﴿والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين. فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون﴾ (4) واللوم هنا منتف بالإجماع والنصوص.
فهل يكون من قبيل الملك أو العقد؟ فيه لأصحابنا قولان:
(أحدهما) أنه عقد وليس دائما، لعدم لحوق أحكام الدائم له، فيكون متعة،