المهذب البارع - ابن فهد الحلي - ج ٣

وإذا أذن له في الوصية جاز، ولو لم يأذن فقولان: أشبههما أنه لا يصح.
ومن لا وصي له فالحاكم وصي تركته.

____________________

الوجوب أو الندب؟ ابن إدريس على الأول (1) والشيخ، وابن الجنيد، والعلامة على الثاني (2) (3) (4) لأن لفظ الاستعفاف تؤذن بالندبية.
قال طاب ثراه: وإن أجاز له في الوصية جاز، ولو لم يأذن فقولان: أشبههما أنه لا يصح.
أقول: إذا نص الموصي على الإيصاء لا شك في جوازه، وإذا نص على عدمه لا شك في منعه.
وإنما البحث على الإطلاق، فهل يجوز أن يوصي من حيث أنه ملك ولاية يتملك الإيصاء بها؟ أم لا؟ من حيث أنه تصرف ولم يؤذن فيه، ويفتقر التصرف في حق الغير إلى صريح الإذن. الشيخ في النهاية على الأول (5) وبه قال القاضي (6)

(١) السرائر: باب التصرف في أموال اليتامى، ص ٢٠٥ س ٣٦ قال: فإن كان غنيا فلا يجوز له أخذ شئ من أموالهم.
(٢) النهاية: باب التصرف في أموال اليتامى، ص ٣٦٢ س ١٩ قال: فإن نقص نفسه كان له في ذلك فضل وثواب، وإن لم يفعل كان له المطالبة باستيفاء حقه من أجرة المثل الخ.
(٣) المختلف: كتاب التجارة، ص ١٦٧ س ١٦ قال وقال: ابن الجنيد إلى أن قال: والموسر أحب إلينا من المحتاج، ويكون للمحتاج من الأجرة على قدر قيامه لا على قدر حاجته، إلى أن قال العلامة بعد أسطر: وقوله تعالى (ومن كان غنيا فليستعفف) لا إشعار فيه بالوجوب، بل يدل بمفهومه على الأولوية.
(٤) المختلف: كتاب التجارة، ص ١٦٧ س ١٦ قال وقال: ابن الجنيد إلى أن قال: والموسر أحب إلينا من المحتاج، ويكون للمحتاج من الأجرة على قدر قيامه لا على قدر حاجته، إلى أن قال العلامة بعد أسطر: وقوله تعالى (ومن كان غنيا فليستعفف) لا إشعار فيه بالوجوب، بل يدل بمفهومه على الأولوية.
(٥) النهاية: باب الأوصياء، ص ٦٠٧ س ٦ قال: وإذا حضر الوصي الوفاة وأراد أن يوصي إلى غيره، جاز له أن يوصي إليه الخ.
(٦) المهذب: ج ٢ باب الأوصياء، ص 117 س 19 قال: ومن كان وصيا لغيره وحضرته الوفاة وأراد أن يوصي إلى غيره جاز له أن يوصي الخ.

(١٢١)