العقلائي عند تحقق شرطه بلا احتياج إلى انشاء جديد، بل يثبت ولو كان الامر غافلا بالمرة، فيكون المقصود بايجاد الحكم انشاء هو جعل الداعي على تقدير حصول الشرط، وهذا أثر مصحح للعمل، وموجب لان يكون الوجود الانشائي من مراحل الحكم، لا كما إذا كان المقصود منه التهديد ونحوه.
وبما أنه ابتنى الاشكال اثباتا ونفيا على مذهب المشهور ومذهب صاحب الكفاية في معنى الانشاء، فلا بد من نقل الكلام إلى ترجيح أحد المذهبين.
والذي نراه ان مذهب صاحب الكفاية هو المتجه، فإنه وان ذكره صاحب الكفاية بنحو الدعوى بلا ان يقيم الدليل عليه، لكنه لا يحتاج إلى كثير استدلال، فإنه امر وجداني، ولذا نرى من ينكر على صاحب الكفاية مذهبه، يلتزم به ارتكازا كالمحقق النائيني (1) الذي التزم - في مقام تصحيح عقد الفضولي بالرضا المالكي المتأخر - بان الامضاء والرضا يتعلق بوجود مستمر للمعاملة لا بنفس الانشاء لعدم صحة تعلق الرضا بالانشاء، وبذلك يربط المعاملة بالمالك فيشملها دليل: (أحل الله البيع) - مثلا -، وان قامت القرينة القطعية على إرادة البيع الصادر من المالك.
والتزم أيضا بان الفسخ يتعلق بالوجود الانشائي للحكم لا بالمجعول مع أنه يقول ليس لدينا الا جعل ومجعول، وقد تصرم الجعل لأنه الانشاء.
كما أن بالالتزام بمذهب صاحب الكفاية ينحل الاشكال في مثل معاملة الغاصب والفضولي، فان الانشاء إذا كان بقصد تحقق المعنى في عالم الاعتبار العقلائي - كما عليه المشهور - لم يتأت القصد من الغاصب والفضولي لعلمهما بعدم ترتب الاعتبار على مجرد انشائهما.
وعليه فلا يتأتى الانشاء من الغاصب، مع أن تحقق البيع منه ونسبته إليه