ابن حنظلة السابقة عند اختلاف الحاكمين، قال (عليه السلام): الحكم ما حكم به أعدلهما وأفقههما... " (1).
ويرد عليه أن المفروض فيها اختيار أحدهما لغير الأفقه، ولو لم يجز ذلك لكان على الإمام (عليه السلام) الردع عنه لا الاقتناع ببيان حكم اختلافهما فقط بإعمال الترجيح بالأفقهية.
وكيف كان فمقتضى إطلاق المقبولة والمشهورة والتوقيع الشريف مما دل على الإذن في القضاء هو كفاية الاجتهاد وعدم اعتبار الأعلمية ولم نجد ما يوجب رفع اليد عن هذا الإطلاق، فالظاهر عدم اعتبارها.
6 - هل يعتبر في علم القاضي كونه عن اجتهاد؟
هل يعتبر في القاضي أن يكون علمه عن اجتهاد، أو يكفي التقليد أيضا؟
وعلى الأول فهل يعتبر كونه مجتهدا مطلقا، أو يكفي التجزي؟
قال الشيخ: " ولا يجوز أن يتولى القضاء إلا من كان عارفا (عالما خ. ل) بجميع ما ولى، ولا يجوز أن يشذ عنه شئ من ذلك، ولا يجوز أن يقلد غيره ثم يقضي به " (2).
وقال المحقق: " وكذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى، ولا يكفيه فتوى العلماء. ولابد أن يكون عالما بجميع ما وليه ويدخل فيه أن يكون ضابطا، فلو غلب عليه النسيان لم يجز نصبه " (3).
وفي كتاب الأقضية من بداية المجتهد: " واختلفوا في كونه من أهل