ينفرد أحدهما عن صاحبه، ألا ترى أنه لو عقد بغير مهر صح العقد: وأيضا فقد افترقا في الأحكام، فإن المهر يدخله الخيار ولا يدخل العقد، وإذا كانا عقدين ففساد أحدهما لا يوجب فساد الآخر إلا بدليل.
احتج الآخرون بأن العقد مترتب على الرضا بالمهر، وهو باطل، والمترتب على الباطل باطل، ولأنه عقد معاوضة فيفسد بفساد العوض.
الثانية: على القول بصحة العقد ماذا يجب؟ قيل فيه قولان:
(أ) مهر المثل، قاله في الخلاف (1) وهو اختيار ابن حمزة (2) وظاهر ابن إدريس (3) لأن بطلان المسمى يوجب بطلان التسمية، فيجب بالوطء مهر المثل، لأنه إذا بطل أحد العوضين وجب رد الآخر فإذا تعذر وجب قيمته، وقد انتفى الصداق، فيجب قيمة البضع، وهو مهر المثل.
(ب) قيمته عند مستحليه، قاله الشيخ في موضع من المبسوط (4) ووجهه أنهما لما ذكرا عوضا فقد أضربا عن قيمة البضع وقصدا ذلك، وله عموم وهو المالية، وخصوص وهو عينه، وإذا تعذر اعتبار العين بقي اعتبار المالية، فلا يلغى التقدير بالكلية.
وفيه دخل ينشأ من امتناع تقدير المالية هنا، إذ هو تقدير للمحال، فيلغى كما الغي العين، نعم يفيد ذكره قصد العوض فلا يكون تعويضا، ويتفرع على ذلك ما لو