(إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم) فصح بلا شك ان ممن لم يقدر على ايذان الشريك ولم يستطعه فقد سقط حقه (1) وحل له البيع لان قوله عليه السلام: (لا يصلح أن يبيع حتى يؤذن شريكه) يقتضى ضرورة من يقدر على ايذانه فخرج عن هذا النص حكم من لم يقدر على ايذانه فهو قادر البيع وعاجز عن الايذان فمباح له ما قدر عليه وساقط عنه ما ليس في وسعه فهذا إذا طلب الشفيع وأخذ شفعته فحينئذ بطل العقد وكان قبل ذلك صحيحا فإذ هو كذلك فالغلة له لأنها غلة ماله، وأما البناء وسائر ما أحدث فقد أبطله حكم رسول الله صلى الله عليه وسلم بأن الشفيع أحق منه فإنما أنفذ حكمه فيما غيره أحق به منه فبطل أن ينفذ حكمه فيما جعله تعالى حقا لغيره لقوله تعالى: (ولا تكسب كل نفس الا عليها) واختلف الناس في هذا فروينا من طريق عبد الرزاق انا سفيان الثوري عن أبي إسحاق الشيباني عن الشعبي.
وابن أبي ليلى قالا جميعا: إذا بنى ثم جاء الشفيع بعده فالقيمة، وقال حماد بن أبي سليمان:
يقلع بناءه وبه يأخذ سفيان الثوري. وأبو حنيفة. وأبو سليمان. وأصحابهم، وبقول الشعبي يأخذ مالك. والبتي. والأوزاعي. والشافعي. وأحمد * قال أبو محمد: الزامه قلع بنائه واجب بما ذكرنا وبأنه لا يجوز له ابقاء أنقاضه في ساحة غيره لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: (ان دماءكم وأموالكم عليكم حرام) ولا يجوز الزامه غرامة في ابتياع ما لا يريد ابتياعه من أنقاض بناء المخرج من الابتياع لأنه لم يوجب ذلك نص فهو ظلم مجرد، ولا فرق بين الزامه غرامة للمخرج عن الملك وبين إباحة أنقاض المخرج للشفيع وكل ذلك أكل مال محرم بالباطل بل كل ذي حق أولى بحقه وبالله تعالى التوفيق * قال على: أوجب الله تعالى على لسان رسوله عليه الصلاة والسلام الخيار في البيع في خمسة مواضع، المصراة ومن بايع وقال. لا خلابة فهذان خيارهما ثلاثة أيام بلياليها فقط، ومن تلقيت سلعته فهذا له الخيار إذا السوق لا قبل ذلك، ومن وجد عيبا لم يبين له به ولا شرط السلامة منه، والشريك مبيع مع غير شريكه ولا يؤذنه فهؤلاء لهم الخيار بلا تحديد مدة الا حتى يقروا بترك حقهم فوجدنا مشترى المصراة ومن بايع على أن لا خلابة ينقضي خيارهما بتمام الثلاثة الأيام ولا يكون لهما خيار بعدها ويلزمهما (2) الشراء فصح هذا بما ذكرنا وانه لو وقع فاسدا لم يخير في امضائه أو في رده بل كأن يكون باطلا خيار لاحد في تصحيحه فقد صح أنه وقع صحيحا ثم جعل تعالى للمشترى رده ان شاء فصح ان الغلة له رد أو أخذ