أو كان وقلنا لا يملكه بالظهور فله الأخذ لأن الملك لغيره فكذا الأخذ منه وإن كان فيه ربح وقلنا يملكه بالظهور ففيه وجهان بناء على شراء المضارب من مال المضاربة بعد ملكه من الربح.
والطريق الثاني ما قاله أبو الخطاب ومن تابعه وفيه وجهان.
أحدهما لا يملك الأخذ واختاره في رؤوس المسائل.
والثاني له الأخذ وخرجه من وجوب الزكاة عليه في حصته فإنه يصير حينئذ شريكا يتصرف لنفسه وشريكه ومع تصرفه لنفسه تزول التهمة وعلى هذا فالمسألة مقيدة بحالة ظهور الربح ولا بد.
ومنها لو أسقط المضارب حقه من الربح بعد ظهوره فإن قلنا يملكه بالظهور لم يسقط وإن قلنا لا يملكه بدون القسمة فوجهان.
ومنها لو قارض المريض وسمي للعامل فوق تسمية المثل.
فقال القاضي والأصحاب يجوز ولا يعتبر من الثلث لأن ذلك لا يؤخذ من ماله وإنما يستحقه بعمله من الربح الحادث ويحدث على ملك المضارب دون المالك.
قال في القواعد وهذا إنما يتوجه على القول بأنه يملكه بالظهور وإن قلنا لا يملكه بدون القسمة احتمل أن يحتسب من الثلث لأنه خارج حينئذ عن ملكه واحتمل أن لا يحتسب منه وهو ظاهر كلامهم ويأتي هذا في كلام المصنف قريبا.
فائدة من جملة الربح المهر والثمرة والأجرة والأرش وكذا النتاج على الصحيح وقال في الفروع ويتوجه فيه وجه.
قوله (وإن طلب العامل البيع فأبى رب المال أجبر إن كان فيه ربح بلا خلاف أعلمه وإلا فلا).