ماهية العقد من مقتضيات إطلاقه، التجأ المحقق الثاني - مع كمال تبحره في الفقه حتى ثني به المحقق - فأرجع هذا التمييز عند عدم اتضاح المنافاة و [عدم] (1) الإجماع على الصحة أو البطلان إلى نظر الفقيه، فقال أولا:
المراد ب‍ " منافي مقتضى العقد " ما يقتضي عدم ترتب الأثر الذي جعل الشارع العقد من حيث هو هو بحيث يقتضيه ورتبه عليه على أنه أثره وفائدته التي لأجلها وضع، كانتقال العوضين إلى المتعاقدين، وإطلاق التصرف فيهما في البيع، وثبوت التوثق في الرهن، والمال في ذمة الضامن بالنسبة إلى الضمان (2)، وانتقال الحق إلى ذمة المحال عليه في الحوالة، ونحو ذلك، فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلا نافى مقتضى العقد.
ثم اعترض على ذلك بصحة اشتراط عدم الانتفاع زمانا معينا، وأجاب بكفاية جواز الانتفاع وقتا ما في مقتضى العقد. ثم اعترض:
بأن العقد يقتضي الانتفاع مطلقا، فالمنع عن البعض مناف له.
ثم قال: ودفع ذلك لا يخلو عن عسر، وكذا القول في خيار الحيوان (3)، فإن ثبوته مقتضى العقد، فيلزم أن يكون شرط سقوطه منافيا له.
ثم قال: ولا يمكن أن يقال: إن مقتضى العقد ما لم يجعل إلا لأجله، كانتقال العوضين، فإن ذلك ينافي منع اشتراط أن لا يبيع أو لا يطأ (4) مثلا.