[الثالث] (1) لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد لفظا ولم يذكر في العقد، فهل يبطل العقد بذلك بناء على أن الشرط الفاسد مفسد أم لا؟ وجهان، بل قولان مبنيان على تأثير الشرط قبل العقد.
فإن قلنا: بأنه لا حكم له - كما هو ظاهر المشهور، وقد تقدم في الشروط - لم يفسد، وإلا فسد (2). ويظهر من المسالك هنا قول ثالث، قال في مسألة اشتراط بيع المبيع من البائع: المراد باشتراط ذلك شرطه في متن العقد، فلو كان في أنفسهما ذلك ولم يشترطاه لم يضر. ولو شرطاه قبل العقد لفظا، فإن كانا يعلمان بأن الشرط المتقدم لا حكم له، فلا أثر له، وإلا اتجه بطلان العقد كما لو ذكراه في متنه، لأنهما لم يقدما إلا على الشرط ولم يتم لهما، فيبطل العقد (3)، انتهى.
وفي باب المرابحة بعد ذكر المحقق في المسألة المذكورة: أنه " لو كان