للعقلاء عن التذكرة وغيرها: أن هذا الشرط لغو لا يؤثر الخيار، والخلاف في أن اشتراط الكفر صحيح أم لا، وعدم الخلاف ظاهرا في لغوية اشتراط كيل المسلم فيه بمكيال شخصي معين.
وظاهر ذلك كله التسالم على صحة العقد ولو مع لغوية الشرط.
ويؤيد الاتفاق على [عدم] (1) الفساد استدلال القائلين بالإفساد:
بأن للشرط قسطا من الثمن، فيصير الثمن مع فساد الشرط مجهولا.
نعم، استدلالهم الآخر على الإفساد بعدم التراضي مع انتفاء الشرط ربما يؤيد عموم محل الكلام لهذا الشرط، إلا أن الشهيدين ممن استدل بهذا الوجه وصرح بلغوية اشتراط الكفر والجهل بالعبادات، بحيث يظهر منه صحة العقد، فراجع (2).
وكيف كان، فالقول بالصحة في أصل المسألة لا يخلو عن قوة، وفاقا لمن تقدم، لعموم الأدلة السالم عن معارضة ما يخصصه، عدا وجوه:
أحدها: ما ذكره في المبسوط للمانعين: من أن للشرط قسطا من العوض مجهولا، فإذا سقط لفساده صار العوض مجهولا (3).
وفيه - بعد النقض بالشرط الفاسد في النكاح الذي يكون بمنزلة جزء من الصداق فيجب على هذا سقوط المسمى والرجوع إلى مهر المثل -:
أولا: منع مقابلة شئ (4) من العوضين عرفا ولا شرعا، لأن