وهو في محله.
ولو تعذر الحاكم، فمقتضى القاعدة إجبار المؤمنين له، عدولا كانوا أم لا، لأنه من المعروف الذي يجب الأمر به على كل أحد.
فإن لم يمكن إجباره، ففي وجوب قبض العدول عنه نظر، أقواه العدم. وحينئذ فطريق براءة ذمة المديون أن يعزل حقه ويجعله أمانة عنده، فإن تلف فعلى ذي الحق، لأن هذه فائدة العزل وثمرة إلغاء قبض ذي الحق. ولكن لم يخرج عن ملك مالكه، لعدم الدليل على ذلك، فإن اشتراط القبض في التملك لا يسقط بأدلة نفي الضرر، وإنما يسقط بها ما يوجب التضرر وهو الضمان، وحينئذ فنماء المعزول له، وقاعدة مقابلة الخراج بالضمان غير جارية هنا.
وقد يستشكل في الجمع بين الحكم ببقاء ملكية الدافع وكون التلف من ذي الحق، ووجهه: أن الحق المملوك لصاحب الدين إن تشخص في المعزول كان ملكا له، وإن بقي في ذمة الدافع لم يمكن تلف المعزول منه، إذ لم يتلف ماله.
ويمكن أن يقال: إن الحق قد سقط من الذمة ولم يتشخص بالمعزول، وإنما تعلق به تعلق حق المجني عليه برقبة العبد الجاني، فبتلفه يتلف الحق، ومع بقائه لا يتعين الحق فيه، فضلا عن أن يتشخص به.
ويمكن أن يقال: بأنه يقدر آنا ما قبل التلف في ملك صاحب الدين.
ثم إن الظاهر جواز تصرفه في المعزول، فينتقل المال إلى ذمته لو أتلفه. ومقتضى القاعدة عدم وجوب حفظه من التلف، لأن شرعية عزله وكون تلفه من مال صاحب الدين إنما جاء من جهة تضرر المديون ببقاء ذمته مشغولة، وتكليفه بحفظ المعزول أضر عليه من حفظ