مسألة لو فسخ ذو الخيار فالعين في يده مضمونة بلا خلاف على الظاهر، لأنها كانت مضمونة قبل الفسخ، إذ لم يسلمها ناقلها إلا في مقابل العوض، والأصل بقاؤه، إذ لم يتجدد ما يدل على رضا مالكه بكونه في يد الفاسخ أمانة، إذ الفسخ إنما هو من قبله.
والغرض من التمسك بضمانها قبل الفسخ بيان عدم ما يقتضي كونها أمانة مالكية أو شرعية، لتكون غير مضمونة برضا المالك أو بجعل الشارع، وإذن الشارع في الفسخ لا يستلزم رفع الضمان عن اليد كما في القبض بالسوم. ومرجع ذلك إلى عموم " على اليد ما أخذت " (1) أو إلى أنها قبضت مضمونة، فإذا بطل ضمانه بالثمن المسمى تعين ضمانه بالعوض الواقعي - أعني المثل أو القيمة - كما في البيع الفاسد.
هذا، ولكن المسألة لا تخلو عن إشكال.
وأما العين في يد المفسوخ عليه، ففي ضمانها أو كونها أمانة